从小产权房的规制理据分析小产权房到底是否违法

一些主张解禁小产权房开发及销售的研究认为：第一，小产权房只是处在法律的模糊地带，并没有违背《宪法》；小产权房具有合宪性的本质特征，其生存状态处于一种违法不违宪的尴尬境地； 无论从《宪法》还是《土地管理法》角度，都看不出小产权房有非法的地方，小产权房不受法律保护，在逻辑上是矛盾的；小产权房称不上多么严重的违法行为，至少“不能说小产权房完全违法”。第二，小产权房供市的行为，与政府近几年来宣布的稳定房价的调控目标是一致的。 第三，以非法之身在市场热销的小产权房无意间揭开了高房价真相。第四，小产权房的合法化意味着减少政府对于土地供应的干预，使房地产开发行业无论在需求体制上还是在供给体制上都能够充分市场化。 第五，小产权房实际上是农民自发进行城市化的一种努力，是国家现代化的一个重要标志，即城市化。第六，小产权房有一定的合理性，它提高了容积率，可以解决城市人口转移的问题。

因此，对于小产权房不可一概否定，应当引导其健康发展，适时予以合法化。这些规制主张主要是根据现行法律的文本解读进行的价值预判，与政府对小产权房规制的事实研判与行为选择有较大的不一致性，因此，具有一定的局限性，但对于小产权房开发不可一概否定的主张，却具有相当的合理性。

主张禁建禁售小产权房的研究则认为：第一，小产权房买卖是违法行为。现在大量的小产权房都由因城区房价较高而转向郊区的城镇居民购买，因其交易本身不合法，购房人无法取得房屋产权证。第二，小产权房不利于从根本上抑制房地产价格上涨。抑制房地产价格上涨的关键，是整顿房地产交易市场，核心是规范交易行为、强化管理、维护市场秩序，重点是政府管理行为规范化、政府职能公开化和民主化，以及开发商行为的规范化。第三，小产权房与当前国家的耕地保护矛盾非常突出，必须予以取缔。

不过，正如有研究所指出的，“在绝大多数情况下，无论是以保护耕地，还是以农民生存权保障为由限制小产权房流转，都是经不起推敲的。真正支撑政府限制小产权房流转理由的，是各级政府在现行二元化土地利用机制下，通过垄断土地供应所产生的巨额利益。”

从小产权房规制的政策主张看是否允许小产权房买卖流转

目前，有研究主张承认小产权房的合法性，允许其在二级市场上合法交易。有研究认为小产权房可由政府按经济适用房回购方式进行回购，然后作为福利房出售给购房者，或作为廉租住房出租给低收入者，以增加政府保障性住房房源供给。有研究分析认为小产权房给整个社会经济运行带来了明显的负外部效应，造成了社会财产的分配不公，应予限制或取缔。有研究折中主张小产权房买卖可以合法化，但不一定商品化。

多数研究主张应区分不同类型的小产权房作不同处理：根据购买动机看，对于为满足基本居住需要而购买的小产权房，政府应保护购房者的合法权益，通过补办手续、补缴费用后完成商品房产权转换，而对于高档住宅和用于投资所购买的小产权房，政府则应予以禁止。根据占地属性与土地利用规划看，对于符合土地利用总体规划，在集体建设用地（含宅基地）上开发建设的小产权房，政府应在购房人补交相关税费后颁发房屋产权证，但对由于兴办乡镇企业而将农业用地转为建设用地上的房屋，政府应清查摸底，对破产或无力经营的企业，在合理补偿的基础上由政府进行土地征收，作为储备用地，严禁此类土地再次进入小产权房开发市场； 「文章转载请注明出处」对于违反土地利用总体规划，占用耕地乃至基本农田建设的小产权房，政府应一律拆除，责成建设单位退还购房人的购房款，并追究相关人员责任；对于虽违反土地利用总体规划，但占用的是非基本农田建设的小产权房，可由地方政府没收后转为保障性住房，然后通过调整土地利用总体规划，使其符合规划。

根据占地属性与乡村建设规划看，对于符合乡村规划，又由乡或村民委员会进行确权发证的小产权房，可由开发单位向国家补缴土地出让金后，政府将集体土地转变为国有房地产开发用地，同时由政府牵头组织有关机构进行评估，合理确定房屋的销售价格，在购房者补交原购房价与现评估价差额后，政府颁发合法的产权证书，变成“大产权房”；对于不符合乡村规划、占用耕地开发建设的小产权房，政府按成本价回购，作为保障性住房，影响比较大的予以拆除复耕。

根据不同利益主体看，对违法建造小产权房者应依法追究其责任，以有效杜绝小产权房违法建造现象的蔓延；对于购买小产权房的业主而言，应采取以“疏导”为主的方式，在一定程度上对购买小产权房的业主给予补偿。应该说，区分不同类型的小产权房作分类处理的政策主张，比较符合大多数小产权房开发利益相关方的预期，比较贴近实际情况，也与政府现行规制政策取向相一致，有现实合理性，但无论哪一种政策主张，目前都无法有效规制小产权房无序、过度开发问题。